La prise de position de l’assureur DO prévu à l’article L. 242-1 du Code des assurances doit être adressé dans le délai de 60 jours, et non parvenir à l’assuré dans ce délai / la seule circonstance que l’assureur n’ait pas respecté ce délai ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse ensuite opposer la prescription biennale dans le cas où l’action du maître de l’ouvrage n’a pas été engagée dans le délai de deux ans à compter de l’expiration du délai de soixante jours suivant la réception de la déclaration de sinistre (CE, 5/11/2021, n°443368)

La jurisprudence en matière d’assurance dommages-ouvrage est régulièrement alimentée par les décisions de la Cour de cassation. Celles prononcées, du côté du Juge administratif, par le Conseil d’Etat sont plus rares mais n’en présentent pas pour autant moins d’intérêt. Au contraire, l’analyse comparée avec l’interprétation du Juge judiciaire est intéressante et peut permettre de relever des convergences et divergences.

La pratique du droit de la construction et de l’assurance construction implique de maîtriser ces deux approches.

Par son arrêt du 5 Novembre 2021 (CE, 5/11/2021, n°443368), le Conseil d’Etat revient sur :

  • la date d’envoi de la prise de position de l’assureur DO par rapport au délai de 60 jours prévu à l’article L. 242-1 du Code des assurances
  • le droit pour l’assureur DO de pouvoir opposer la prescription biennale sans être déchu de ce droit faute de respecter le délai de J+60.

Sur le plan factuel et procédural, il convient de retenir que :

  • en 1997, la commune de Quimper a décidé d’engager des travaux de restructuration, d’extension et de mise à niveau d’une station d’épuration.
  • Le 28 décembre 2001, elle a attribué le lot n° 2 de ce marché, relatif à la  » police unique de chantier « , à la société Lange, courtier en assurances mandataire de la société MMA IARD.
  • La compétence de la commune de Quimper en matière d’assainissement a été transférée le 1er janvier 2002 à la communauté d’agglomération Quimper Communauté, aux droits de laquelle vient la communauté d’agglomération Quimper Bretagne Occidentale.
  • Les travaux ont été réceptionnés le 27 décembre 2004, avec effet au 20 décembre 2004.
  • Compte tenu de l’existence de désordres, la réception a été assortie de réserves, levées, au plus tard, le 31 mars 2005.
  • La communauté d’agglomération, constatant la réapparition de désordres, selon elle de nature décennale, a déclaré un sinistre, le 27 avril 2010, à la société AON Assurances Risques Services, venant aux droits et obligations de la société Lange.
  • L’assureur a estimé, le 25 juin 2010, au vu d’une expertise diligentée par ses soins, que les désordres allégués étaient apparents lors de la réception et avaient fait l’objet de réserves, de sorte qu’ils ne relevaient pas de l’assurance dommages-ouvrage souscrite par la communauté d’agglomération.
  • Par un jugement du 26 novembre 2018, le tribunal administratif de Rennes a condamné conjointement les sociétés MMA IARD Assurances mutuelles et MMA IARD à verser à la communauté d’agglomération de Quimper Bretagne Occidentale les sommes de 1 533 908,28 euros TTC au titre du préfinancement des travaux de réparation des désordres affectant la station d’épuration du Corniguel et de 46 697,81 euros TTC au titre des frais d’expertise, soit une somme globale de 1 580 606,09 euros TTC, assortie d’intérêts capitalisés.
  • Par un arrêt du 26 juin 2020, la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté l’appel formé par les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles contre ce jugement et, sur l’appel incident de la communauté d’agglomération Quimper Bretagne Occidentale, a réformé le jugement du tribunal administratif en tant qu’il fixait les dates de début des intérêts et de la capitalisation et rejeté le surplus des conclusions des parties.

Les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles ont formé un pourvoi, qui permet de revenir sur deux questions relatives à l’assurance DO en droit public.

L’assureur DO qui reçoit une déclaration de sinistre doit surveiller principalement trois délais en vertu de l’article L. 242-1 du Code des assurances :

  • il doit dans un délai maximal de 60 jours courant à compter de la réception de la déclaration de sinistre, notifier à l’assuré sa décision quant au principe de la mise en jeu des garanties prévues au contrat
  • lorsqu’il accepte la mise en jeu des garanties prévues au contrat, il doit présenter, dans un délai maximal de quatre-vingt-dix jours, courant à compter de la réception de la déclaration du sinistre, une offre d’indemnité, revêtant le cas échéant un caractère provisionnel et destinée au paiement des travaux de réparation des dommages
  • en cas d’acceptation, par l’assuré, de l’offre qui lui a été faite, le règlement de l’indemnité par l’assureur intervient dans un délai de quinze jours.

Du côté du Juge judiciaire, faute de respecter l’une de ces délais, l’assureur DO s’expose à une double sanction :

De plus, la Cour de cassation a récemment estimé (C.Cass., Civ. 3ème, 30/09/2021, n° 20-18883) que l’assureur DO est tenu de répondre dans le délai de soixante jours à toute déclaration de sinistre, y compris lorsqu’il estime que les désordres sont identiques à ceux précédemment dénoncés et que, à défaut, il ne peut plus opposer la prescription biennale qui serait acquise à la date de la seconde déclaration.

Du côté du Juge administratif, faut-il prendre en compte la date d’envoi par l’assureur de sa prise de position ou la date de réception de celle-ci par l’assuré ?

Par son arrêt du 5 Novembre 2021 (CE, 5/11/2021, n°443368), le Conseil d’Etat retient la date d’envoi, rappelant qu’en vertu de l’article L. 242-1 du code des assurances

  • l’assureur dommages-ouvrage est tenu de répondre à toute déclaration de sinistre, en adressant à son assuré le courrier contenant sa décision quant au principe de la mise en jeu des garanties prévues au contrat dans le délai maximal de soixante jours suivant la réception de la déclaration de sinistre.
  • A défaut, l’assureur ne peut plus opposer la prescription biennale prévue par l’article L. 114-1 du même code lorsqu’elle est déjà acquise à la date d’expiration de ce délai.

Pour dénier à l’assureur DO la possibilité d’opposer la prescription biennale, la Cour administrative d’appel de NANTES avait retenu que

  • La communauté d’agglomération Quimper Bretagne Occidentale avait adressé une déclaration de sinistre le 28 Avril 2010
  • la Société AON, mandataire de l’assureur DO, avait fait connaitre son refus de faire jouer les garanties du contrat d’assurances par un courrier en date du 25 Juin 2010 qui n’avait été reçu que le 29 Juin 2010 soit plus de soixante jours après la réception de la déclaration de sinistre en date du 28 avril 2010

pour estimer que le mandataire de l’assureur DO n’avait pas respecté le délai maximal de soixante jours prescrit par les dispositions de l’article L. 242-1 du code des assurances.

L’analyse de la Cour administrative d’appel de NANTES est censurée pour erreur de droit, le Conseil d’Etat indiquant qu’il appartenait seulement à l’assureur d’adresser son courrier contenant sa décision dans le délai de 60 jours.

C’est donc la date d’envoi qui importe (à compter de conserver la preuve de l’envoi et de la date de celui-ci).

L’analyse du Conseil d’Etat est identique à celle de la Cour de cassation qui prend en compte la date d’envoi pour la prise de possession, et non la date de réception par l’assuré (C.Cass., Civ. 3ème, 18 Février 2004, n° 02-17976).

Le délai de 60 jours n’est pas un délai « franc » selon le Juge judiciaire qui a déjà considérer que le délai de 60 jours court à compter de la réception de la déclaration par l’assureur DO et expire à minuit le dernier jour du délai (exemple : réception le 21 Mars 2015, expiration du délai le 20 Mai 2015 à minuit : C.Cass., Civ. 3ème, 5 novembre 2013, 12-16816), conformément à l’article 642 du Code de procédure civile. En application de cet article, si le délai doit expiré un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, alors ce délai est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant (C.Cass., Civ. 3ème, 18 Février 2004, n° 02-17976).

Néanmoins, il est important de rappeler qu’avant d’envisager de pouvoir opposer la prescription biennale, il faut vérifier si le contrat d’assurance souscrit par le Maître d’ouvrage personne public rappelle bien les règles applicables en matière de prescription biennale et surtout les causes d’interruption prévues tant au Code civil qu’au travers du Code des assurances (CE, 26 Mars 2018, n°405109 confirmant CAA PARIS, 16 Septembre 2016, n° 15PA04884).

Sur cette question, l’analyse du Juge administratif et du Juge judiciaire sont similaires, la Cour de cassation ayant estimé que :

  • le contrat d’assurance doit rappeler que quand l’action de l’assuré contre l‘assureur a pour cause le recours d’un tiers, le délai de la prescription court du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l’assuré ou a été indemnisé par ce dernier (Cass, Civ.3ème, 16 mai 2019, 18-12685)
  • il incombe à l’assureur de prouver qu’il a bien rappelé à l’assuré au travers de la police souscrite les dispositions relatives à la prescription des actions dérivant du contrat d’assurance (Cass., Civ.2ème, 18 Avril 2019, pourvoi n° 18-13938).

Le second apport de cet arrêt concerne la possibilité d’opposer la prescription biennale alors que l’assureur n’a pas respecté le délai de 60 jours. Il convient ici de bien distinguer le délai de prescription biennale dont il s’agit :

  • le délai de prescription biennale courant à compter de la survenance du dommage : l’assureur est déchu de son droit à opposer ce délai de prescription biennale s’il ne prend pas position dans le délai de 60 jours
  • le délai de prescription biennale courant à compter du lendemain de l’expiration du délai de 60 jours, non respecté par l’assureur DO. C’est sur ce délai que l’arrêt du Conseil du 5 Novembre 2021 revient.

Devant la Cour administrative d’appel de NANTES, l’assureur DO avait opposé la prescription biennale au maître d’ouvrage, la Communauté d’agglomération QUIMPER BRETAGNE OCCIDENTALE, soutenant que sa créance était prescrite par l’application des dispositions de l’article L. 114-1 du code des assurances, la déclaration de sinistre ayant été reçue le 28 avril 2010.

La Cour administrative d’appel n’avait pas statué sur ce moyen.

Le Conseil d’Etat énonce que :

  • si l’assureur dommages-ouvrage ne peut plus, à défaut d’avoir répondu à la déclaration de sinistre dans le délai de soixante jours prescrit par l’article L. 242-1 du code des assurances, opposer la prescription biennale prévue par l’article L. 114-1 du même code lorsqu’elle est déjà acquise à la date d’expiration de ce délai
  • la seule circonstance que l’assureur n’ait pas respecté ce délai ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse ensuite opposer la prescription biennale dans le cas où l’action du maître de l’ouvrage n’a pas été engagée dans le délai de deux ans à compter de l’expiration du délai de soixante jours suivant la réception de la déclaration de sinistre

Cela constitue donc pour l’assureur DO, devant le Juge administratif, une possibilité de se rattraper. Le maître d’ouvrage devra en retour faire preuve de vigilance et surveiller le délai de 2 années qui court à compter du 61ème jour suivant sa déclaration de sinistre.

Cette solution était en accord avec la jurisprudence de la Cour de cassation qui avait pu estimer que la prescription biennale peut être opposée alors même que l’assureur n’a pas respecté le délai de 60 jours (C.Cass., Civ. 3ème, 29 Octobre 2003, n° 00-21597 ; C.Cass., Civ. 3ème, 20 Juin 2012, n° 11-14969).

Mais depuis, la 3ème Chambre civile a remis en cause cette solution (C.Cass., Civ. 3ème, 30/09/2021, n° 20-18883).

La responsabilité du maître de l’ouvrage public est engagée en cas de dommages causés aux usagers par cet ouvrage dès lors que la preuve de l’entretien normal de celui-ci n’est pas apportée, sans que le maître de l’ouvrage puisse invoquer le fait d’un tiers pour s’exonérer de tout ou partie de cette responsabilité (CE, 25/10/2021, n°446976)

L’usager d’un ouvrage public dispose d’un régime juridique favorable en cas de dommages puisqu’il sera dispensé de la preuve d’une faute du maître d’ouvrage : il lui suffit de rapporter la preuve d’une imputabilité.

Il s’agit d’une jurisprudence constante et ancienne.

Mais le Conseil d’Etat a pu rappeler récemment que la qualité d’usager d’un ouvrage public ne dépend pas de l’utilisation de l’ouvrage au moment de la survenance du dommage (CE, 17/01/2020, n°433506).

Vis-à-vis de l’usager, le maître de l’ouvrage public supporte une présomption réfragable de faute : il ne pourra s’exonérer de sa responsabilité qu’à la condition de rapporter la preuve d’un entretien normal de l’ouvrage (en ce sens, pour un entretien normal : CE, 26/09/2007, n°281757). Seule exception, la présomption devient irréfragable en présence d’un ouvrage « exceptionnellement dangereux » (CE, Ass., 06/07/1973, n° 82406) : le maître d’ouvrage ne peut alors échapper à sa responsabilité en rapportant la preuve d’une absence de vice de construction ou d’un entretien normal.

Si le maître de l’ouvrage public ne peut rapporter la preuve de l’entretien normal de son ouvrage, peut-il néanmoins tenter d’invoquer le fait d’un tiers pour s’exonérer de sa responsabilité ?

Par un arrêt du 31 Juillet 1996, le Conseil d’Etat avait répondu à la négative à cette question (CE, 31 Juillet 1996, n° 129158).

Plus récemment, la Cour administrative d’appel de BORDEAUX avait suivi cette jurisprudence sur ce sujet (CAA BORDEAUX, 16/09/2010, n°10BX00370), estimant que :

« Considérant qu’en matière de dommages de travaux publics, seules la force majeure, non invoquée en l’espèce, et la faute de la victime peuvent constituer des causes exonératoires de responsabilité, à l’exclusion du fait des tiers »

Par son arrêt du 25 Octobre 2021 (CE, 25/10/2021, n°446976), le Conseil d’Etat vient confirmer sa jurisprudence et son analyse.

Dans cette espèce :

  • le 12 juillet 2017, le véhicule automobile que conduisait Mme B… a été heurté par une borne escamotable située sur la place Maurice Faure de la commune de Romans-sur-Isère, du fait de la remontée de la borne lors du passage du véhicule.
  • Mme B… a demandé, sur le fondement du défaut d’entretien normal de l’ouvrage, la condamnation in solidum de la communauté d’agglomération Valence Romans Agglo, de la commune de Romans-sur-Isère et de la SMACL en réparation, d’une part, des préjudices financiers résultant des dommages causés à son véhicule, d’autre part, de ses préjudices corporels ainsi que des troubles dans ses conditions d’existence.

Par un Jugement en date du 11 août 2020, le Tribunal administratif de GRENOBLE a rejeté sa demande, aux motifs que

  • si la commune de Romans-sur-Isère avait la qualité de maître de l’ouvrage public à l’origine des dommages et que si la requérante avait la qualité d’usager de cet ouvrage,
  • la responsabilité de la commune ne saurait être engagée au seul motif que la borne avait été malencontreusement actionnée par un tiers.

La victime a formé appel devant la Cour administrative d’appel de LYON qui a transmis la requête au Conseil d’Etat.

Celui-ci énonce clairement que :

« la responsabilité du maître de l’ouvrage public est engagée en cas de dommages causés aux usagers par cet ouvrage dès lors que la preuve de l’entretien normal de celui-ci n’est pas apportée, sans que le maître de l’ouvrage puisse invoquer le fait d’un tiers pour s’exonérer de tout ou partie de cette responsabilité »

avant de censurer le Jugement pour erreur de droit.

La partie n’est cependant pas gagnée pour la victime car devant le Tribunal de renvoi, il pourra être débattu de la faute de la victime, celle-ci pouvant être de nature à réduire (par exemple, pour une faute d’imprudence : CE, 20/06/2007, 256974) voire à exclure son droit à indemnisation.

Dommages de travaux publics causés aux tiers après réception de l’ouvrage : conditions de l’appel en garantie intégrale du constructeur contre le maître d’ouvrage, sans qu’y fasse obstacle la circonstance qu’aucune réserve de sa part, même non chiffrée, concernant ce litige ne figure au décompte général du marché devenu définitif, (CE, 27 Avril 2021, n° 436820)

En cas de dommages imputables à un ouvrage public, les tiers (par rapport à celui-ci) bénéficient d’un régime de responsabilité sans faute prouvée, tant contre le maître d’ouvrage que contre les constructeurs (CE, 26 Février 2001, n°196759).

Vis-à-vis des tiers, la réception est sans effet sur les droits des tiers pour poursuivre le constructeur. En retour, dans les relations entre le maître d’ouvrage et le constructeur, elle marque la fin de leurs relations contractuelles (CE, Sect, 4 juillet 1980, n°03433).

S’ajoute à la réception la question de l’intervention du décompte général définitif (DGD), marquant la fin des relations financières. Le DGD vient en effet faire la balance entre les sommes dues au locateur d’ouvrage et les sommes dont celui-ci serait éventuellement redevable à l’égard du maître d’ouvrage personne publique, en raison de l’application de pénalités de retards ou de malfaçons.

Le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion d’indiquer que

  • « la réception demeure, par elle-même, sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l’exécution du marché, à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires, dont la détermination intervient définitivement lors de l’établissement du solde du décompte définitif ; que seule l’intervention du décompte général et définitif du marché a pour conséquence d’interdire au maître de l’ouvrage toute réclamation à cet égard » (CE, Sect., 6 Avril 2007, n° 264490)
  • le maître d’ouvrage doit veiller à poser des réserves lors de la notification du décompte général, même si elles ne peuvent être chiffrées, ou à surseoir à l’établissement du décompte jusqu’à ce que sa créance puisse y être intégrée. A défaut, il ne pourra plus rechercher la responsabilité contractuelle de l’entreprise mise en cause (CE, 19 Novembre 2018, n° 408203).

Faute de réserve émise lors de l’établissement du DGD, alors qu’il connaissait un manquement, le maître d’ouvrage peut se voir priver de tout appel en garantie contre un locateur d’ouvrage (CE, 6 Mai 2019, n° 420765).

Sur le fondement des dommages de travaux publics, les tiers peuvent décider d’agir soit contre le maître d’ouvrage, soit contre le constructeur, soit contre les deux. Se pose alors la question des recours en garantie entre ceux-ci, et les effets du DGD. L’absence de réserve lors de la signature du DGD peut-elle faire obstacle au recours de l’un contre l’autre ?

Avant la réception, le maître d’ouvrage devra rapporter la preuve d’une faute imputable au constructeur puisque le Conseil d’Etat considère qu’il n’est pas subrogé dans les droits du tiers (CE, 26 Février 2001, n°196759) et ne bénéficie donc pas du régime de responsabilité sans faute.

Après réception, les possibilités de recours du maître d’ouvrage contre le constructeur sont limitées, aux termes d’une jurisprudence bien établie.

Ainsi, dans un arrêt de Section du 15 Juillet (CE, Sect., 15 juillet 2004, n°235053), le Conseil d’Etat a énoncé que :

« la fin des rapports contractuels entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur, consécutive à la réception sans réserve d’un marché de travaux publics, fait obstacle à ce que, sauf clause contractuelle contraire, l’entrepreneur soit ultérieurement appelé en garantie par le maître d’ouvrage pour des dommages dont un tiers demande réparation à ce dernier, alors même que ces dommages n’étaient ni apparents ni connus à la date de la réception ; qu’il n’en irait autrement – réserve étant faite par ailleurs de l’hypothèse où le dommage subi par le tiers trouverait directement son origine dans des désordres affectant l’ouvrage objet du marché et qui seraient de nature à entraîner la mise en jeu de la responsabilité des constructeurs envers le maître d’ouvrage sur le fondement des principes dont s’inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil – que dans le cas où la réception n’aurait été acquise à l’entrepreneur qu’à la suite de manœuvres frauduleuses ou dolosives de sa part »

Dès lors, lorsque le maître d’ouvrage est recherché par un tiers sur le fondement des dommages de travaux publics, il ne peut recherchée la garantie du constructeur lorsque le marché de celui-ci a fait l’objet d’une réception sans réserves, sauf :

  • clause contractuelle contraire
  • si le dommage subi par le tiers est la conséquence des désordre susceptibles de relever de la garantie décennale (par exemple, pour des nuisances sonores : CE, 9 Mai 2012, n°346757)
  • en cas de manœuvres frauduleuses ou dolosives du constructeur pour obtenir une réception sans réserves.

En sens inverse, lorsque le constructeur est recherchée par le tiers, si ne sont pas caractérisées les 3 exceptions exposées supra, alors il est fondé à solliciter la garantie intégrale du maître d’ouvrage, sans qu’il n’ait à démontrer une faute de celui-ci (CE, 6 Février 2019, n° 414064).

Si lors de l’intervention du DGD, la réclamation du tiers est connue du maître d’ouvrage mais que celui-ci ne porte pas en réserve cette demande, alors le maître d’ouvrage risque d’être privé de tout recours contre le constructeur (CE, 6 Mai 2019, n° 420765).

En retour, l’absence de réserve pour le constructeur peut-elle faire échec à son recours en garantie contre le maître d’ouvrage ?

Par son arrêt en date du 27 Avril 2021, le Conseil d’Etat vient apporter une réponse négative, favorable aux constructeurs.

Sur les plans factuel et procédural, il convient de retenir que :

  • dans le cadre de l’extension du réseau de chauffage urbain, l’Eurométropole de Strasbourg a attribué les travaux relatifs au réseau de chaleur à un groupement d’entreprises solidaires constitué de la société SADE et de la société Nord Est TP Canalisations, dont la société SADE était le mandataire commun, par un acte d’engagement du 6 janvier 2016.
  • La maîtrise d’œuvre de ce marché a été attribuée à un groupement conjoint constitué du cabinet Lollier Ingénierie, mandataire solidaire, et de la société Energival, aux droits de laquelle vient la société Réseaux de Chaleur Urbains d’Alsace.
  • Compte tenu de la hauteur exceptionnelle des eaux de la nappe phréatique, des pompes ont été installées et surveillées durant toute la durée des travaux par la société Delta Service Location.
  • Le 8 août 2016, lors des opérations d’évacuation d’une importante quantité d’eau constatée en fond de fouille d’une tranchée réalisée dans le cadre des travaux, une artère bétonnée enterrée en sous-sol, abritant une liaison haute tension exploitée par la société Electricité de Strasbourg, s’est effondrée.
  • La société Strasbourg Electricité Réseaux, venant aux droits de la société Electricité de Strasbourg, a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg, sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, d’une demande tendant à la condamnation solidaire de la société SADE et de l’Eurométropole de Strasbourg à lui verser la somme de 498 527,13 euros à titre de provision à raison du dommage subi.

Par une ordonnance du 7 août 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a condamné

  • condamné la société SADE à verser à la société Strasbourg Electricité Réseaux une provision de 430 547,66 euros
  • condamné l’Eurométropole de Strasbourg à garantir intégralement la société SADE des provisions mises à sa charge
  • rejeté les appels en garantie formés par l’Eurométropole de Strasbourg contre la société SADE, la société Delta Service Location et les membres du groupement de maîtrise d’œuvre.

Par un arrêt en date du 3 décembre 2019, la Cour administrative d’appel de NANCY a

  • porté le montant de la provision à la somme totale de 497 801,82 euros hors taxes
  • condamné l’Eurométropole de Strasbourg à garantir intégralement la société SADE à hauteur de cette somme.

L’Eurométropole de Strasbourg et son assureur, la société SMACL Assurances ont formé un pourvoi.

Dans un 1er temps, le Conseil d’Etat va rappeler dans quelles conditions un tiers peut obtenir une provision sur le fondement de l’article R. 541-1 du Code de justice administrative, en cas de dommages de travaux publics :

  • le maître de l’ouvrage ainsi que, le cas échéant, l’architecte et l’entrepreneur chargé des travaux sont responsables vis-à-vis des tiers des dommages causés à ceux-ci par l’exécution d’un travail public, à moins que ces dommages ne soient imputables à un cas de force majeure ou à une faute de la victime.
  • Ces tiers ne sont pas tenus de démontrer le caractère grave et spécial du préjudice qu’ils subissent lorsque le dommage présente un caractère accidentel.
  • lorsqu’il n’est pas sérieusement contestable que des dommages accidentels causés à des tiers sont imputables à l’exécution de travaux publics, ces tiers peuvent se prévaloir d’une obligation non sérieusement contestable pour obtenir une provision, à moins pour le maître d’ouvrage ou, le cas échéant, l’architecte et l’entrepreneur chargé des travaux, d’établir avec un degré suffisant de certitude l’existence d’un cas de force majeure ou d’une faute de la victime.

Dans un 2ème temps, le Conseil d’Etat va reprendre sa jurisprudence relative aux conditions de l’appel en garantie du constructeur contre le maître d’ouvrage, en y ajoutant une précision concernant l’indifférence de l’absence de réserve du constructeur lors de l’intervention du DGD :

« lorsque sa responsabilité est mise en cause par la victime d’un dommage dû à l’exécution de travaux publics, le constructeur est fondé, sauf clause contractuelle contraire et sans qu’y fasse obstacle la circonstance qu’aucune réserve de sa part, même non chiffrée, concernant ce litige ne figure au décompte général du marché devenu définitif, à demander à être garanti en totalité par le maître d’ouvrage, dès lors que la réception des travaux à l’origine des dommages a été prononcée sans réserve et que ce constructeur ne peut pas être poursuivi au titre de la garantie de parfait achèvement ou de la garantie décennale. Il n’en irait autrement que dans le cas où la réception n’aurait été acquise au constructeur qu’à la suite de manœuvres frauduleuses ou dolosives de sa part »

Ainsi, cette précision joue en faveur du constructeur, là où cette absence de réserve était de nature à potentiellement priver le maître d’ouvrage de son recours.

Le courrier de contestation adressé par l’Avocat (qui n’a pas à justifier de son mandat) du titulaire du marché au Maître d’ouvrage (Banque de France) constituait une contestation régulière du décompte dans le délai de 15 jours prévu au CCAG (CE, 18 Décembre 2020, n° 427850)

Si la réception d’un ouvrage marque un moment important dans la vie de l’ouvrage, avec notamment le déclenchement des garanties légales, l’établissement du décompte général définitif (DGD) marque également une étape importante en matière de marchés publics. D’un côté, la fin des relations contractuelles (sauf réserves et garantie de parfait achèvement), de l’autre la fin des relations financières.

Le DGD vient en effet faire la balance entre les sommes dues au locateur d’ouvrage et les sommes dont celui-ci serait éventuellement redevable à l’égard du maître d’ouvrage personne publique, en raison de l’application de pénalités de retards ou de malfaçons.

Le Conseil d’Etat a ainsi nettement indiqué dans un arrêt de Section du 6 Avril 2007 (CE, Sect., 6 Avril 2007, n° 264490) que :

« Considérant que la réception est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserve et qu’elle met fin aux rapports contractuels entre le maître de l’ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l’ouvrage ; que si elle interdit, par conséquent, au maître de l’ouvrage d’invoquer, après qu’elle a été prononcée, et sous réserve de la garantie de parfait achèvement, des désordres apparents causés à l’ouvrage ou des désordres causés aux tiers, dont il est alors réputé avoir renoncé à demander la réparation, elle ne met fin aux obligations contractuelles des constructeurs que dans cette seule mesure ; qu’ainsi la réception demeure, par elle-même, sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l’exécution du marché, à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires, dont la détermination intervient définitivement lors de l’établissement du solde du décompte définitif ; que seule l’intervention du décompte général et définitif du marché a pour conséquence d’interdire au maître de l’ouvrage toute réclamation à cet égard »

L’établissement du décompte général, puis du décompte général définitif, obéit à des règles strictes, détaillées au CCAG TRAVAUX, tout comme les contestations susceptibles d’être émises.

Si le titulaire du lot a la possibilité de présenter lui-même ses observations, son Avocat peut en être chargé, sans avoir à justifier d’un mandat, ce que le Conseil d’Etat a l’occasion de rappeler (CE, 18 Décembre 2020, n° 427850), ce qui n’est pas sans intérêt dans la computation des délais.

Sur le plan factuel, il convient de retenir que :

  • dans le cadre de l’établissement du décompte du marché public que la Banque de France a conclu le 31 décembre 2012 avec la société Rudo Chantier pour l’exécution de travaux de curage, désamiantage et déplombage, la Banque de France a transmis le 4 mars 2015 à la société Rudo Chantier un décompte général et définitif faisant apparaître un solde négatif de 2 748 218,02 euros
  • Me A…, se présentant comme agissant en qualité de conseil de la société Rudo Chantier, a contesté par courrier du 18 mars 2015 a contesté ce décompte général et définitif.
  • La Banque de France a alors fait savoir à la société Rudo Chantier que Me A… n’avait pas qualité pour contester valablement le décompte général et définitif et que, dans ces conditions, elle devait être regardée comme ayant accepté ce dernier à défaut de mémoire en réclamation présenté dans un délai de 15 jours prévu par l’article 18.6.3 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable au marché.

Par un Jugement en date du 31 Mars 2017, le tribunal administratif de Paris a condamné la société Rudo Chantier à verser à la Banque de France une somme de 2 748 218,02 euros au titre du décompte général et définitif du marché.

La société Rudo Chantier a relevé appel de ce jugement en tant qu’il a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation de la Banque de France à l’indemniser des préjudices résultant de la résiliation du marché et a demandé à la cour administrative d’appel de Paris de condamner la Banque de France à lui verser la somme de 1 776 778,53 euros, assortie des intérêts moratoires à compter du 8 août 2014, avec capitalisation de ces intérêts.

Par un arrêt du 10 décembre 2018, la cour administrative d’appel de Paris a rejeté sa requête.

La Société Rudo a donc formé un pourvoi.

Le Conseil d’Eta rappelle, au titre des fondements textes, les dispositions de

  • l’article 4 et de l’article 6 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques et que de l’article 8 du décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat
  • l’article 5.1.1 du CCAG TRAVAUX applicable qui énonçait : « Le contractant, personne morale, (…) doit désigner expressément la personne physique qui le représente valablement« 
  • l’article du CCAP précisant que « Dès la notification du marché, le titulaire (…) désigne une personne physique, habilitée à le représenter pour les besoins de l’exécution du marché. D’autres personnes physiques peuvent être habilitées par le titulaire en cours d’exécution du marché. / Ce ou ces représentants sont réputés disposer des pouvoirs suffisants pour prendre, dès notification de leur nom au représentant du pouvoir adjudicateur dans les délais requis ou impartis par le marché, les décisions nécessaires engageant le titulaire« 

Il rappelle aussi que l’article 18.6.3 du même CCAG énonce que :  » L’entrepreneur dispose de 15 jours à compter de la notification pour présenter, par écrit, ses observations éventuelles au maître d’œuvre et pour en aviser simultanément le maître d’ouvrage. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté le décompte définitif« .

Il rappelle ensuite le principe selon lequel

« sous réserve des dispositions législatives et réglementaires excluant l’application d’un tel principe dans les cas particuliers qu’elles déterminent, les avocats ont qualité pour représenter leurs clients devant les administrations publiques sans avoir à justifier du mandat qu’ils sont réputés avoir reçu de ces derniers dès lors qu’ils déclarent agir pour leur compte »

avant d’en déduire que « le respect de ce principe s’impose notamment à la Banque de France qui doit être considérée comme une administration publique au sens et pour l’application des dispositions de l’article 6 de la loi du 31 décembre 1971 précitées« .

Le Conseil d’Etat confirme ainsi sa jurisprudence, ayant déjà statué en ce sens par un arrêt du 5 Juin 2002 (CE, 5 juin 2002, 227373), entérinant le pouvoir de représentation général de l’Avocat, sauf exceptions.

Dans son arrêt du 18 Décembre 2020, le Conseil d’Etat précise que cela ne dispense pas pour autant le titulaire du marché de désigner une personne physique pour le représenter au cours de l’exécution du marché.

Pour autant, en l’espèce, l’Avocat de la Société RUDO avait contesté dans le délai le décompte définitif, conformément à l’article 18.6.3. du CCAG qui énonçait que « l’entrepreneur dispose de 15 jours à compter de la notification pour présenter, par écrit, ses observations éventuelles au maître d’œuvre et pour en aviser simultanément le maître d’ouvrage. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté le décompte définitif« . Le décompte définitif n’avait donc pas été accepté.

L’arrêt de la Cour administrative d’appel est censuré pour erreur de droit et les parties pourront discuter devant la Juridiction administrative de renvoi, du décompte définitif.

Droit administratif : La suspension de la prescription de l’article 2239 du Code civil ne bénéficie qu’au demandeur et non à l’ensemble des parties à l’opération d’expertise, sauf pour ces parties à avoir expressément demandé à être associées à la demande d’expertise et pour un objet identique (CE, 20 Novembre 2020, n° 432678)

Le Juge judiciaire a récemment eu l’occasion, en 2019 et en 2020, de revenir sur la maîtrise des délais de prescription, la 3ème Chambre civile de la Cour de cassation ayant l’occasion d’indiquer que :

  • L’assignation en référé aux fins d’extension n’a pas d’effet erga omnes. L’effet interruptif de l’action en justice ne vaut que son auteur. Le maître d’ouvrage ne doit donc pas compter sur l’assignation en extension d’expertise délivrée par l’assureur DO contre les constructeurs et leurs assureurs pour interrompre ses propres délais (en ce sens : C.Cass, Civ. 3ème, 21 mars 2019, pourvoi n°17-28021) ou encore par le constructeur contre son sous-traitant (Cass., Civ. 3ème, 29 Octobre 2015, pourvoi n° 14-24771).
  • L’assignation délivrée contre un assureur en une qualité donnée ne vaut pas contre ce même assureur sous une autre qualité : assigner un assureur en qualité d’assureur DO ne vaut pas assignation (et donc interruption) en sa qualité d’assureur RCD (en ce sens :  Cass., Civ. 3ème, 29 Mars 2018, pourvoi n° 17-15042)
  • La demande d’expertise en référé sur les causes et conséquences des désordres et malfaçons ne tendait pas au même but que la demande d’annulation du contrat de construction, de sorte que la mesure d’instruction ordonnée n’a pas suspendu la prescription de l’action en annulation du contrat (C.Cass., Civ. 3ème, 17 Octobre 2019, n° 18-19611 et 18-20550)
  • La suspension de la prescription, consécutive le cas échéant à l’interruption de celle-ci, ne joue qu’au profit de celui qui a sollicité le bénéfice d’une mesure d’expertise judiciaire (C.Cass., Civ. 3ème, 19 Mars 2020, n° 19-13459).

Le Juge administratif revient à son tour sur cette question (CE, 20 Novembre 2020, n° 432678) et de rejoindre la position du Juge judiciaire.

Sur le plan factuel et procédural, il convient de retenir que :

  • le 31 août 1999, la commune de Bourg de Péage a conclu avec la société Sogreah, devenue la société Artelia Ville et Transport, puis la société Artelia, un marché public de maîtrise d’oeuvre pour la réalisation d’un collecteur d’eaux usées comportant notamment la traversée sous fluviale de l’Isère.
  • Par un marché public conclu en février 2000, la commune de Bourg-de-Péage a confié les travaux de construction de ce collecteur à un groupement d’entreprises comprenant notamment la société Bauland Travaux publics, chargée de la réalisation de la traversée sous-fluviale.
  • La réception de ces travaux est intervenue sans réserve le 15 octobre 2002.
  • La commune de Bourg de Péage a, par contrat conclu en décembre 2003, affermé à la société Veolia Eau – Compagnie générale des eaux la gestion et l’exploitation du service public communal de collecte, de transport et de traitement des eaux usées et pluviales.
  • A la suite de la rupture de la canalisation sous-fluviale survenue le 14 septembre 2008, le tribunal administratif de Grenoble a, par jugement du 24 juillet 2014 devenu définitif et rendu sur demande de la commune de Bourg de Péage, condamné solidairement la société Artelia Ville et Transport et la société Bauland Travaux publics à verser à cette commune, au titre de leur responsabilité décennale, une indemnité de 186 772,80 euros en réparation des conséquences dommageables de cette rupture pour la commune.
  • La société Veolia Eau – Compagnie générale des eaux a elle aussi recherché la responsabilité des sociétés Artelia Ville et Transport et Bauland Travaux publics pour obtenir réparation des conséquences dommageables pour elle de la rupture du collecteur.

Par un arrêt du 16 mai 2019 contre lequel la société Veolia Eau se pourvoit en cassation, la cour administrative d’appel de Lyon a

  • annulé le jugement du 30 décembre 2016 du tribunal administratif de Grenoble condamnant ces sociétés à lui verser une indemnité totale de 111 576,82 euros
  • rejeté la demande de la société Veolia Eau, au motif que l’action de cette dernière, engagée le 10 janvier 2014, était prescrite en application de l’article 2224 du code civil.

Le Conseil d’Etat va rejeter le pourvoi en s’appuyant dans un premier temps sur les articles 2224, 2241, 2242 et 2239 du Code civil, pour énoncer qu’il « résulte de ce qui précède que la demande adressée à un juge de diligenter une expertise interrompt le délai de prescription jusqu’à l’extinction de l’instance et que, lorsque le juge fait droit à cette demande, le même délai est suspendu jusqu’à la remise par l’expert de son rapport au juge« .

Puis, dans un 2ème temps, le Conseil d’Etat, citant l’article 2244 du code civil, dans sa version antérieure à la loi du 17 juin 2008, indique

  • Alors même que l’article 2244 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008 réservait ainsi un effet interruptif aux actes  » signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire « , termes qui n’ont pas été repris par le législateur aux nouveaux articles 2239 et 2241 de ce code, il ne résulte ni des dispositions de la loi du 17 juin 2008 ni de ses travaux préparatoires que la réforme des règles de prescription résultant de cette loi aurait eu pour effet d’étendre le bénéfice de la suspension ou de l’interruption du délai de prescription à d’autres personnes que le demandeur à l’action, et notamment à l’ensemble des participants à l’opération d’expertise.
  • La suspension de la prescription, en application de l’article 2239 du code civil, lorsque le juge accueille une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès, le cas échéant faisant suite à l’interruption de cette prescription au profit de la partie ayant sollicité cette mesure en référé, tend à préserver les droits de cette partie durant le délai d’exécution de cette mesure et ne joue qu’à son profit, et non, lorsque la mesure consiste en une expertise, au profit de l’ensemble des parties à l’opération d’expertise, sauf pour ces parties à avoir expressément demandé à être associées à la demande d’expertise et pour un objet identique.

Ainsi, en résumé, l’effet suspensif de la prescription ne bénéficie qu’au demandeur à l’expertise judiciaire, sauf à ce qu’une des autres parties à la cause sollicitant « expressément » d’être associée à cette demande, ET que l’objet soit identique.

Le Conseil d’Etat en tire ensuite les conclusions dans l’affaire, indiquant

« Qu’en jugeant que la saisine du juge des référés du tribunal administratif de Grenoble par la commune de Bourg-de-Péage, postérieurement au 14 septembre 2008, date à laquelle la société Veolia Eau – Compagnie générale des eaux a eu connaissance de la rupture du collecteur, aux fins de voir ordonner une expertise relative à la rupture du collecteur, demande à laquelle il a été fait droit par ordonnance du 6 février 2009, n’a pu ni interrompre ni suspendre la prescription à l’égard de la société Veolia Eau – Compagnie générale des eaux, dès lors que cette saisine n’émanait pas de cette société elle-même, et alors que cette société n’a pas demandé expressément à être associée à cette demande d’expertise, la cour administrative d’appel de Lyon n’a pas commis d’erreur de droit »

Le défendeur ne doit donc pas espérer profiter de la requête en référé déposé par le demandeur à l’expertise, mais au contraire être pro-actif afin de présenter ses délais.

Désordres apparents non signalés à la réception : responsabilité du maître d’œuvre pour manquement à son obligation de conseil (CE, 8 Janvier 2020, n° 428280)

La réception est une étape décisive, tant en droit privé, qu’en droit administratif, lors de laquelle le maître d’ouvrage doit faire preuve d’une vigilance toute particulière.

Le Conseil d’Etat a récemment rappelé que le maître de l’ouvrage qui n’a pas émis de réserves concernant des désordres apparents lors de la réception ne peut pas, sauf si des stipulations contractuelles le prévoient, inscrire dans le décompte général du marché des sommes visant à procéder à leur réparation (CE, 12 Juin 2019, n° 420031).

Le caractère apparent du désordre est apprécié en la personne du maître d’ouvrage. Il peut s’agir :

  • De désordres apparus en cours de chantier dont le maître d’ouvrage avait eu connaissance, et pour lesquels pourtant il n’avait pas émis de réserves (CE, 10 Juillet 2013, n° 359100)
  • De désordres visibles pour un maître d’ouvrage suffisamment diligent (CE, 10 Juin 1992, n° 76861), pour lesquels un contrôle visuel était suffisant (CE, 28 Janvier 2011, n° 330693 : « Considérant, en cinquième lieu, que la cour a suffisamment motivé son arrêt, s’agissant du caractère apparent des désordres, dès lors qu’elle a relevé que les désordres affectant les parties recouvertes de gazon étaient connus du maître d’ouvrage et qu’ils devaient être regardés comme apparents, nonobstant la présence d’une couverture végétale lors des opérations de réception, et que l’absence des vannes de survitesse pouvait être décelée à la faveur d’un simple contrôle visuel« )

Pour que la qualification de désordre apparent soit acquise, il faut cependant que le désordre se soit manifesté dans toute son ampleur et toutes ses conséquences au moment de la réception (CE, 10 juin 19 avril 1991, n°109322).

L’absence de réserve relative à un désordre apparent emporte un effet de purge, qui prive le maître d’ouvrage d’un recours contre le constructeur. Il n’est cependant pas privé de tout recours puisqu’il pourra invoquer une faute du maître d’œuvre au titre de son devoir de conseil.

Le Conseil d’Etat vient de le rappeler par son arrêt du 8 janvier 2020 (CE, 8 Janvier 2020, n° 428280).

Sur le plan factuel, il convient de retenir que

  • Bordeaux Métropole, qui vient aux droits de la communauté urbaine de Bordeaux, a confié la maîtrise d’œuvre d’une opération de construction d’un réseau urbain de tramway, d’une part, au Groupement d’Etudes Tramway (GET), groupement conjoint composé des sociétés Systra, mandataire du groupement, Sogelerg Ingénierie, devenue Thalès, aux droits de laquelle vient la société TDC, et Seamp, devenue Ingerop Conseil et Ingénierie et, d’autre part, à un groupement conjoint constitué de l’agence d’architecture Brochet-Lajus-Pueyo (BLP), mandataire du groupement, de l’agence Elisabeth de Portzamparc et de l’agence Signes.
  • Par le marché  » Infra 09  » signé le 26 novembre 2001, la communauté urbaine de Bordeaux a confié les travaux de plateforme et de voirie du cours de l’Intendance et d’une partie de la place de la Comédie au groupement d’entreprises solidaires Muller TP et Siorat.
  • Ces travaux comportaient notamment la pose d’un revêtement en dallage de pierres naturelles noires.
  • La réception de ces travaux est intervenue le 8 janvier 2004 sous des réserves qui ont été levées en décembre 2004.
  • Des désordres affectant les dalles du revêtement étant survenus, Bordeaux Métropole a saisi le tribunal administratif de Bordeaux d’une demande tendant, à titre principal, à l’engagement de la responsabilité des constructeurs sur le fondement de la garantie décennale et, à titre subsidiaire, à l’engagement de la responsabilité contractuelle des maîtres d’œuvre.
  • Par un jugement n° 1302032 du 25 juillet 2016, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté cette demande.
  • Bordeaux Métropole a formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt du 20 décembre 2018 par lequel la cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté son appel.
  • Par une décision du 24 juillet 2019, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, a admis les conclusions de ce pourvoi en tant seulement que l’arrêt se prononce sur les conclusions présentées à titre subsidiaire à l’encontre des maîtres d’œuvre.

Pour rejeter la demande du maître d’ouvrage contre le maître d’œuvre, la Cour administrative d’appel de BORDEAUX a écarté toute responsabilité de celui-ci en considérant que « les désordres allégués n’avaient pas présenté un caractère apparent lors de la réception des travaux et qu’il ne résultait pas de l’instruction que les maîtres d’œuvre auraient eu connaissance de ces désordres au cours du chantier« .

Le Conseil d’Etat

  • rappelle que « la responsabilité des maîtres d’œuvre pour manquement à leur devoir de conseil peut être engagée dès lors qu’ils se sont abstenus d’appeler l’attention du maître d’ouvrage sur des désordres affectant l’ouvrage et dont ils pouvaient avoir connaissance, en sorte que la personne publique soit mise à même de ne pas réceptionner l’ouvrage ou d’assortir la réception de réserves« 
  • reproche à la Cour administrative d’appel d’avoir commis une erreur de droit en omettant de « vérifier, comme Bordeaux Métropole le lui demandait expressément, si les maîtres d’œuvre auraient pu avoir connaissance de ces vices s’ils avaient accompli leur mission selon les règles de l’art« 

Il ne suffit donc pas de rechercher si le maître d’œuvre avait pu avoir connaissance du désordre au cours du chantier ou si le désordre avait présenté un caractère apparent lors de la réception. La mission du maître d’œuvre va plus loin au stade AMO : il doit remplir sa mission comme un professionnel du secteur, disposant de compétences supplémentaires par rapport au maître d’ouvrage. Celui-ci a donc tout intérêt à soulever cette question et faire examiner cette question dès le stade de l’expertise judiciaire.