L’assurance DO ne couvre, avant la réception des travaux et dans le cas où, après mise en demeure restée infructueuse, le contrat conclu avec l’entrepreneur est résilié pour inexécution par celui-ci de ses obligations, que les seuls désordres de nature décennale / le non-respect des délais prévus par l’article L. 242-1 du code des assurances ne peut entraîner d’autre sanction que celles prévues par ce texte (C.Cass., Civ. 3ème, 28 Janvier 2021, n° 19-17499)

L’assurance dommage est notamment définie à l’article L. 242-1 du Code des assurances, tant pour la nature des garanties que pour la procédure d’instruction des déclarations de sinistre puis l’offre d’indemnisation. Ces dispositions sont complétées par les clauses-type de l’annexe II de l’article A 243-1 du même Code.

L’assurance dommages-ouvrage repose sur un principe de pré-financement : l’assureur DO indemnise le maître d’ouvrage et effectue ensuite, postérieurement, une fois subrogé, ses recours. La subrogation intervient en vertu de l’article L. 121-12 du Code des assurances.

Son intervention se conçoit essentiellement après la réception mais l’alinéa 8 de l’article L. 242-1 du Code des assurances prévoit une possible prise en charge lorsque « avant la réception, après mise en demeure restée infructueuse, le contrat de louage d’ouvrage conclu avec l’entrepreneur est résilié pour inexécution, par celui-ci, de ses obligations« .

Cette prise en charge potentielle est favorable au maître d’ouvrage car elle lui permet d’éviter l’écueil de l’absence de garantie assurantielle avant réception, puisque, sauf exceptions, dans le cadre de la responsabilité contractuelle, les contrats d’assurance souscrit par les locateurs d’ouvrage ne couvrent pas les désordres affectant les ouvrages en eux-mêmes (en ce sens, récemment : C.Cass., Civ. 3^ème, 7 novembre 2019, 18-22033).

Plusieurs conditions sont néanmoins nécessaires pour bénéficier d’une prise en charge par l’assureur DO avant la réception :

• une mise en demeure restée infructueuse, sauf hypothèse d’un placement en liquidation judiciaire du constructeur (Cass., Civ. 1^ère , 1^er Avril 2003, n°00-10506)
• une résiliation du marché, celle-ci étant caractérisé ipso facto par le placement en liquidation judiciaire de l’entreprise (Cass., Civ. 1^ère, 10 décembre 2002, 99-15675)
• seuls les désordres de nature décennale affectant les travaux avant leur réception sont susceptibles d’être pris en charge (Cass., Civ. 3^ème, 8 mars 1995, n°93-11267), ce que la 3^ème Chambre civile confirme par son arrêt du 28 Janvier 2021 (C.Cass., Civ. 3^ème, 28 Janvier 2021, n° 19-17499).

En l’espèce, sur le plan factuel, il convient de retenir que :

• une SCI a entrepris la construction d’un immeuble d’habitation comportant plusieurs logements destinés à la vente
• elle a confié les travaux de fondations et de terrassement à la société MGB, assurée auprès de la société Axa France IARD, et une mission de contrôle technique à la société Bureau Veritas construction.
• Une assurance dommages-ouvrage a été souscrite auprès de la SMABTP.
• Ayant constaté, en cours de chantier, un phénomène de fissurations de certains éléments de gros œuvre, des plafonds et des carrelages, la SCI a mis en demeure les entreprises concernées de reprendre les désordres, puis a résilié les marchés des entreprises en cause, parmi lesquelles la société MGB, avant de déclarer le sinistre à la SMABTP, en sa qualité d’assureur dommages-ouvrage.
• l’assureur DO a notifié au maître de l’ouvrage un refus de garantie.
• Invoquant notamment le préjudice résultant du retard de livraison des appartements aux acquéreurs, la SCI a assigné en responsabilité et réparation la SMABTP, en sa qualité d’assureur dommages-ouvrage, les intervenants à l’acte de construire, ainsi que leurs assureurs.
• La SMABTP a exercé ses recours contre les sociétés MGB et Bureau Veritas construction.

Par un arrêt en date du 28 Mars 2019, la Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE a rejeté les demandes de SCI à l’encontre de la SMABTP fondées sur la responsabilité contractuelle.

A l’appui de son pourvoi, la SCI a soutenu « qu’engage sa responsabilité contractuelle de droit commun, l’assureur dommages ouvrage qui, du fait de sa déloyauté dans le cadre de l’exécution de la convention d’assurance dommages-ouvrage, est directement à l’origine des préjudices immatériels invoqués par le maître de l’ouvrage« .

La 3^ème Chambre civile de la Cour de cassation :

• rappelle que l’assurance dommages-ouvrage, prévue par l’article L. 242-1 du code des assurances, ne couvre, avant la réception des travaux et dans le cas où, après mise en demeure restée infructueuse, le contrat conclu avec l’entrepreneur est résilié pour inexécution par celui-ci de ses obligations, que les seuls désordres de nature décennale.
• adopte les motifs de la cour d’appel selon laquelle la décision de non-garantie notifiée par la SMABTP, prise au vu des conclusions de l’expert dommages-ouvrage, était fondée sur l’absence de désordre de nature décennale, ce que l’expertise judiciaire avait confirmé,
• approuve la Cour d’appel d’en avoir déduit qu’il ne pouvait être reproché à l’assureur dommages-ouvrage de ne pas avoir entrepris des investigations supplémentaires de quelque ordre que ce soit.
• ajoute que la Cour d’appel a énoncé à bon droit que le non-respect des délais prévus par l’article L. 242-1 du code des assurances ne peut entraîner d’autre sanction que celles prévues par ce texte
• laisse de côté les considérations de la Cour d’appel lorsque celle-ci énonce que l’indemnisation des préjudices immatériels ne relève pas de l’assurance dommages-ouvrage (ce qui est possible sur la base du droit commun).

La Cour de cassation confirme ainsi sa jurisprudence.

Une fois la garantie de l’assureur DO acquise, le montant de la garantie est alors égal au coût des travaux de remise en état des ouvrages dans la limite du coût total prévisionnel de la construction (C.Cass., Civ. 3^ème, 14 décembre 2011, 10-27153).

La Cour de cassation a aussi l’occasion de rappeler que la liste des sanctions applicables à l’assureur DO sont limitatives :

• Cass., Civ. 3^ème, 17 Octobre 2019, n° 18-11103: pas de prise en charge des préjudices immatériels à titre de sanction

• Cass., Civ. 3^ème, 17 juillet 2001, n°98-21913 (rejet de la demande dirigée contre l’assureur DO au titre d’un préjudice de perte d’exploitation)
• Cass., Civ. 3^ème, 17 novembre 2004, n°02-21336 (rejet d’une demande de communication sous astreinte à produire un rapport d’expert contre l’assureur DO à titre de sanction)
• Cass., Civ. 3^ème, 12 janvier 2005, n°03-18989 (censurant une Cour d’appel qui avait, à titre de sanction, refusé à l’assureur DO la possibilité d’opposer la franchise et le plafond de garantie pour des préjudices immatériels garantis)
• Cass., Civ. 3^ème, 7 mars 2007, n°05-20485 (rejet de la demande dirigée contre l’assureur DO au titre d’un préjudice locatif)
• Cass., Civ. 3^ème, 19 janvier 2017, n°15-26441 (censurant une Cour d’appel qui avait appliqué le doublement des intérêts au taux légal sur les préjudices immatériels).