Le maître de l’ouvrage ne peut se dispenser de la mise en demeure préalable avant résiliation du contrat de louage que quand elle s’avère impossible ou inutile, notamment en cas de cessation de l’activité de l’entreprise ou de liquidation judiciaire emportant résiliation du contrat de louage d’ouvrage : les conditions d’application de la garantie de l’assureur DO avant réception n’étaient pas réunies / La mise en demeure s’entendant de l’acte par lequel une partie à un contrat interpelle son cocontractant pour qu’il exécute ses obligations, la cour d’appel a retenu, à bon droit, que la mise en demeure qui, en application de l’article L. 242-1 du code des assurances, devait être adressée à l’entrepreneur avant la résiliation de son contrat, devait émaner du maître de l’ouvrage ou de son mandataire / si le contrat de maîtrise d’œuvre autorisait le maître d’œuvre à adresser tous courriers utiles aux entreprises pour l’exécution de sa mission de direction des travaux, il ne contenait aucun mandat exprès à l’effet d’adresser aux entreprises défaillantes une mise en demeure avant résiliation du contrat[C.Cass., Civ. 3ème, 7 Septembre 2022, n° 21-21382]

L’assurance dommage est notamment définie à l’article L. 242-1 du Code des assurances, tant pour la nature des garanties que pour la procédure d’instruction des déclarations de sinistre puis l’offre d’indemnisation. Ces dispositions sont complétées par les clauses-type de l’annexe II de l’article A 243-1 du même Code.

L’assurance dommages-ouvrage repose sur un principe de pré-financement : l’assureur DO indemnise le maître d’ouvrage et effectue ensuite, postérieurement, une fois subrogé, ses recours. La subrogation intervient en vertu de l’article L. 121-12 du Code des assurances.

Son intervention se conçoit essentiellement après la réception mais l’alinéa 8 de l’article L. 242-1 du Code des assurances prévoit une possible prise en charge lorsque « avant la réception, après mise en demeure restée infructueuse, le contrat de louage d’ouvrage conclu avec l’entrepreneur est résilié pour inexécution, par celui-ci, de ses obligations » .

Cette prise en charge potentielle est favorable au maître d’ouvrage car elle lui permet d’éviter l’écueil de l’absence de garantie assurantielle avant réception, puisque, sauf exceptions, dans le cadre de la responsabilité contractuelle, les contrats d’assurance souscrit par les locateurs d’ouvrage ne couvrent pas les désordres affectant les ouvrages en eux-mêmes (en ce sens : C.Cass., Civ. 3ème, 7 novembre 2019, 18-22033).

Plusieurs conditions sont néanmoins nécessaires pour bénéficier d’une prise en charge par l’assureur DO avant la réception :

Par son arrêt publié du 7 Septembre 2022 (C.Cass., Civ. 3ème, 7 Septembre 2022, n° 21-21382), la 3ème Chambre civile a l’occasion de revenir sur le critère de la mise en demeure, pièce qu’il convient de ne pas négliger pour le maître d’ouvrage.

La 3ème Chambre civile avait déjà considéré que

En l’espèce, sur le plan factuel et procédural, il convient de retenir que :

  • une SCCV a confié à la société Merat Workshop, assurée auprès de la Mutuelle des architectes français (la MAF), la maîtrise d’oeuvre de la construction de logements.
  • les lots gros oeuvre et chauffage-plomberie ont été confiés à la société Bati Ten.
  • un contrat d’assurance dommages-ouvrage a été souscrit auprès de la société Axa
  • le maître de l’ouvrage a notifié à la société Bati Ten la résiliation du marché pour manquement à ses obligations contractuelles et cette société a ensuite été mise en liquidation judiciaire.
  • se plaignant de désordres et de trop-versés, la SCCV a assigné les sociétés Merat Workshop, MAF et Axa ès qualité d’assureur DO en indemnisation de ses préjudices.

Par un arrêt en date du 18 Juin 2021, la Cour d’appel de COLMAR a notamment rejeté les demandes dirigées contre l’assureur DO, estimant que :

  • si le contrat de maîtrise d’œuvre autorisait le maître d’œuvre à adresser tous courriers utiles aux entreprises pour l’exécution de sa mission de direction des travaux, il ne contenait aucun mandat exprès à l’effet d’adresser aux entreprises défaillantes une mise en demeure avant résiliation du contrat
  • la mise en demeure qui, en application de l’article L. 242-1 du code des assurances, devait être adressée à l’entrepreneur avant la résiliation de son contrat, devait émaner du maître de l’ouvrage ou de son mandataire
  • la SCCV avait, plusieurs mois avant la mise en liquidation judiciaire de l’entrepreneur, notifié à la société Bati Ten, sans mise en demeure préalable, la résiliation du contrat de louage d’ouvrage, en a exactement déduit que les conditions d’application de la garantie de l’assureur dommages-ouvrage avant réception n’étaient pas réunies

La SCCV a alors formé un pourvoi.

La 3ème Chambre civile de la Cour de cassation va successivement examiner les trois moyens avant d’approuver la Cour d’appel.

Sur le 1er moyen, la Cour de cassation indique :

« La cour d’appel a retenu, par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, du contrat de maîtrise d’œuvre, que son ambigüité rendait nécessaire, que si ce contrat autorisait le maître d’œuvre à adresser tous courriers utiles aux entreprises pour l’exécution de sa mission de direction des travaux, il ne contenait aucun mandat exprès à l’effet d’adresser aux entreprises défaillantes une mise en demeure avant résiliation du contrat »

Les mises en demeure et relances adressées par le maître d’œuvre ne peut donc servir au maître d’ouvrage pour caractériser une mise en demeure. Il n’en irait autrement que si le contrat de maîtrise d’œuvre contenait une clause contraire en ce sens, avec un mandat exprès, ce qui implique d’appréhender cette question dès la conclusion du contrat de maîtrise d’œuvre.

Sur le 2ème moyen, la Cour de cassation précise que la mise en demeure s’entend de « l’acte par lequel une partie à un contrat interpelle son cocontractant pour qu’il exécute ses obligations« , avant d’approuver le raisonnement de la Cour d’appel qui a considéré que la mise en demeure prévue à l’article L. 242-1 du code des assurances, devait être adressée à l’entrepreneur avant la résiliation de son contrat, devait émaner du maître de l’ouvrage ou de son mandataire.

Enfin, et surtout, sur le 3ème moyen, la Cour de cassation rappelle que

  • en application de l’article L. 242-1 du code des assurances, la garantie de l’assureur dommages-ouvrages n’est due, pour les dommages apparus avant la réception de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs sur le fondement de l’article 1792 du code civil, que si, après une mise en demeure restée infructueuse, le contrat de louage d’ouvrage conclu avec l’entrepreneur est résilié pour inexécution, par celui-ci, de ses obligations.
  • le maître de l’ouvrage ne peut se dispenser de cette formalité que quand elle s’avère impossible ou inutile, notamment en cas de cessation de l’activité de l’entreprise ou de liquidation judiciaire emportant résiliation du contrat de louage d’ouvrage.

Avant de relever que le marché du constructeur avait été résilié plusieurs mois avant son placement en liquidation judiciaire, sans mise en demeure préalable.

Dès lors, le placement en liquidation judiciaire, postérieur à la résiliation, ne peut venir pallier l’absence de mise en demeure préalable.

Il convient donc pour le maître d’ouvrage d’être particulièrement vigilant dans le suivi de son chantier afin de préserver ses éventuels recours contre l’assureur DO.

Pas de nécessité pour l’assureur dommage-ouvrage de rappeler à l’assuré, dans son courrier de refus de garantie, la position qu’il prend au titre de l’exercice du droit de subrogation (C.Cass., Civ. 3ème, 11 juillet 2019, pourvoi n°18-17433)

L’assurance dommage-ouvrage (DO) est souvent présentée comme une assurance de pré-financement. Schématiquement, l’assureur DO indemnise le maître d’ouvrage puis se retourne ensuite contre les locateurs d’ouvrage responsables et leurs assureurs respectifs. L’objectif est d’offrir au maître d’ouvrage une indemnisation plus rapide avec des délais encadrés (J60, J90…).

La subrogation est donc un élément clé dans le système de l’assurance dommage ouvrage et c’est ainsi que l’alinéa 1er de l’article L. 121-12 du Code des assurances énonce que :

« L’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est subrogé, jusqu’à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l’assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l’assureur« .

Par l’effet de la subrogation, l’assureur DO se retrouve à la place du maître d’ouvrage, avec les mêmes droits… et les mêmes limites, puisque le subrogé ne peut avoir plus de droits que le subrogeant.

Ainsi, l’assureur DO pourra se voir opposer par les locateurs d’ouvrage et leurs assureurs la prescription décennale. Il est donc tributaire de la situation dans laquelle le maître d’ouvrage le placera, raison pour laquelle il est important que le maître d’ouvrage ne compromette pas les chances de recours de l’assureur DO.

L’alinéa 2 de l’article L. 121-12 du Code des assurances précise que :

« L’assureur peut être déchargé, en tout ou en partie, de sa responsabilité envers l’assuré, quand la subrogation ne peut plus, par le fait de l’assuré, s’opérer en faveur de l’assureur »

Il s’agit de l’exception de subrogation.

Par ailleurs, en parfaite transparence, l’annexe II, B, 4° à l’article A. 243-1 du Code des assurances (clauses-types) indique :

« L’assureur est tenu de notifier à l’assuré, pour l’information de celui-ci, la position définitive que, sur le vu du rapport complémentaire, il estime devoir prendre en ce qui concerne l’exercice du droit de subrogation ouvert à son profit par l’article L. 121-12« .

S’est donc posée la question de savoir si le défaut d’indication par l’assureur, dans son courrier de refus de garantie, des dispositions à l’exercice de son recours subrogatoire prive ensuite l’assureur DO de la possibilité d’invoquer l’exception de subrogation.

En l’espèce, sur le strict plan factuel, il convient de retenir que :

  • Madame D. a fait construire une maison individuelle et a souscrit dans ce cadre une assurance DO auprès de la MAF
  • L’entreprise chargée des travaux ne les ayant pas achevés, une réception tacite est intervenue le 8 Février 2004
  • Par un courrier en date du 26 Décembre 2011, Madame D. a déclaré à la MAF, assureur DO, un sinistre concernant des infiltrations d’eau au rez-de-jardin et au rez-de-chaussée de l’habitation
  • Cette déclaration a été complétée par des précisions le 10 Janvier 2012
  • La MAF a notifié un refus de garantie par lettres des 12 Mars 2012 et 17 Juillet 2012
  • après avoir, par assignation en référé du 11 mars 2014, sollicité l’organisation d’une expertise, Mme D. a assigné la MAF en indemnisation de préjudices matériels et d’un trouble de jouissance.

Devant la Cour d’appel de PARIS, la MAF a reproché à Madame D. de l’avoir assignée le 11 mars 2014 alors que la garantie décennale était expirée depuis le 8 février précédent, ce qui l’aurait ainsi empêchée ensuite d’exercer ses recours subrogatoires à l’encontre des locateurs d’ouvrage et de leurs assureurs tels que prévus par l’article L. 121-12 du code des assurances, pour invoquer l’exception de subrogation.

Par un arrêt en date du 14 Février 2018, la Cour d’appel de PARIS a rejeté ce moyen à double titre.

D’une part, elle a estimé que :

  • il incombait à la MAF en sa qualité d’assureur dommages-ouvrage et par application de l’article A 243-1 du code des assurances en son annexe II, B, 4° relatives aux clauses types applicables aux contrats d’assurance de dommages-ouvrage « de notifier à l’assuré pour l’information de celui-ci la position définitive que, sur le vu du rapport complémentaire, il estime devoir prendre en ce qui concerne l’exercice du droit de subrogation ouvert à son profit par l’article L. 121-12 ».
  • ni dans sa lettre du 12 mars 2012 ni dans celle du 17 juillet 2012 où elle a refusé sa garantie, la MAF n’a évoqué les dispositions de l’article L. 121-12 du code des assurances de sorte qu’en violation de ses obligations prévues par ce texte, elle n’a jamais attiré l’attention de son assuré sur son recours subrogatoire et ne saurait dès lors lui reprocher de l’avoir empêché de l’exercer.
  • dans ces conditions, la MAF ne rapportant pas la preuve de la faute commise par Mme D. génératrice de son préjudice, le jugement est confirmé en ce qu’il a rejeté l’exception de subrogation qu’elle soulève

et d’autre part, a considéré que :

  • Compte tenu de la date de délivrance de l’assignation en référé au-delà de la garantie décennale, la MAF s’est trouvée dans l’impossibilité d’interrompre le délai de prescription à l’égard des locateurs d’ouvrage ou leurs assureurs et d’exercer utilement ses recours à leur encontre.
  • Toutefois, le simple fait pour Mme D. d’assigner l’assureur dommages-ouvrage au-delà du délai de 10 ans, mais bien dans le délai de deux ans prévu à l’article 114-1 du code des assurance le privant de toute action récursoire contre le locateur d’ouvrage et/ou l’assureur de responsabilité, ne suffit pas à caractériser la faute de cette dernière, et ce même si elle disposait du temps nécessaire pour le faire dans ce délai.

A l’appui de son pourvoi, la MAF a notamment fait valoir que l’assureur dommages-ouvrage qui dénie sa garantie n’a pas vocation à être subrogé dans les droits du maître d’ouvrage, et n’est donc pas tenu de rappeler à l’assuré, quand il lui notifie son refus de garantie, la position qu’il prend en ce qui concerne l’exercice du droit de subrogation.

Par son arrêt (publié) du 11 Juillet 2019 (C.Cass., Civ. 3ème, 11 Juillet 2019, 11 juillet 2019, pourvoi n°18-17433), la Cour de cassation va suivre le moyen du pourvoi et cassé l’arrêt de la Cour d’appel de PARIS sous le visa de l’article L. 121-12 du code des assurances et de l’annexe II B 4° à l’article A. 243-1 du même code, en retenant que « l’assureur dommages-ouvrage qui dénie sa garantie n’est pas tenu de rappeler à l’assuré, quand il lui notifie son refus de garantie, la position qu’il prend en ce qui concerne l’exercice du droit de subrogation« .

La Cour d’appel de PARIS avait donc ajouté une obligation à celles incombant déjà aux assureurs DO.

Cet arrêt rappelle la nécessité pour le maître d’ouvrage de faire preuve de diligences suffisantes pour préserver les intérêts de l’assureur DO, faute de quoi il risque d’être privé de toute garantie.

La Cour de cassation avait déjà rappelé par un arrêt du 8 Février 2018 (C.Cass., Civ. 3ème, 8 Février 2018, pourvoi n° 17-10010) que ce n’est pas parce que l’assuré dispose d’un délai de 2 ans pour déclarer un sinistre à compter de sa manifestation, qu’il ne doit pas veiller à faire preuve de diligences pour préserver le recours subrogatoire de l’assureur DO, avant de valider l’arrêt de la Cour d’appel rejetant les demandes de l’assuré :

« Mais attendu qu’ayant retenu exactement que le fait que les sociétés Dilisco et Natiocrédimurs pussent utilement déclarer un sinistre dans les deux ans de sa révélation ne les dispensait pas de respecter l’obligation de diligence que sanctionne l’article L. 121-12 du code des assurances et souverainement qu’elles avaient, par leur retard apporté dans leurs déclarations de sinistre, interdit à l’assureur dommages-ouvrage d’exercer un recours à l’encontre des constructeurs et de leurs assureurs, toute action à leur encontre étant forclose faute de dénonciation des désordres dans le délai décennal, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a déduit à bon droit de ces seuls motifs que les demandes des sociétés Dilisco et Natiocrédimurs devaient être rejetées »

L’assureur DO doit cependant rester vigilant dans l’instruction de son dossier car faute de respecter le délai de 60 jours édicté par l’article L. 242-1 du Code des assurances, il sera privé du droit à invoquer l’exception de subrogation (C.Cass., Civ. 1ère, 10 Décembre 2002, pourvoi n° 00-11125).