Si le demandeur qui a obtenu du juge des référés le bénéfice d’une provision sur le fondement de l’article R. 541-1 du CJA doit la reverser en tout ou en partie lorsque le juge du fond, statuant sur sa demande pécuniaire ou sur une demande du débiteur tendant à la fixation définitive du montant de sa dette, décide que la créance invoquée n’est pas fondée ou qu’elle est d’un montant inférieur au montant de la provision, tel n’est pas le cas lorsque le juge du fond rejette la demande dont il est saisi pour un motif tiré de l’irrecevabilité ou de la prescription de l’action au fond. En ce cas, les sommes accordées par le juge des référés à titre de provision sont définitivement acquises (CE, 20 Juillet 2022, n° 455106)

Le Conseil d’Etat a eu l’occasion de prononcer un arrêt le 20 Juillet 2022 (CE, 20 Juillet 2022, n° 455106) qui n’est dénué d’intérêt pratique pour les constructeurs et leurs assureurs, devant conduire ceux-ci à la prudence dans la conduite de la procédure administrative.
L’article R. 541-1 du Code de justice administrative permet au Juge des référés d’accorder une provision, dès lors que « l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable ».

Cette provision peut être accompagnée des intérêts moratoires et de la capitalisation (CE, 5 Décembre 2005, n°275616).

Le dépôt d’une requête en référé provision ne nécessite pas (ou plus depuis la réforme du Décret n°2000-1115 du 22 Novembre 2000), concomitamment d’introduire un recours en plein contentieux (action au fond).

L’Ordonnance de référé (ou l’arrêt rendu sur appel formé contre une telle Ordonnance) n’est pas assortie de l’autorité de la chose jugée car elle a un caractère provisoire et ne préjudice pas au principal (CE, 14 janvier 2005, n°233845). Elle bénéficie pourtant du caractère exécutoire (elle doit être exécutée nonobstant appel ; CE, 5 novembre 2003, n°259339).

Conformément aux dispositions de l’article R. 541-3 du Code de justice administrative, il est possible de former appel contre l’Ordonnance du Juge des référés, dans un délai de 15 jours à compter de la signification.

Cependant, cet appel (ou pourvoi) devient sans objet si un Jugement au fond est prononcée dans l’intervalle, même s’il est frappé d’appel (CE, 4 Avril 2005, n°267325 : hypothèse d’un pourvoi ; CAA DOUAI, 12 Juillet 2016, n°15DA01468 : hypothèse d’un appel).

Le demandeur, et notamment un maître d’ouvrage, pourrait donc parfaitement se suffire d’un référé-provision et abandonner ensuite la procédure, en percevant une provision suffisante pour être rempli dans ses droits.

Pour le défendeur, et notamment le constructeur, cette situation peut être insatisfaisante s’il estime que son dossier nécessite un examen plus approfondi : le Juge des référés reste le Juge de l’évidence, seul le Juge du fond dispose de la pleine capacité d’examen du dossier dans le détail.

C’est à ce sujet que l’article R. 541-4 du Code de justice administrative prend toute son importance, en énonçant que :

« Si le créancier n’a pas introduit de demande au fond dans les conditions de droit commun, la personne condamnée au paiement d’une provision peut saisir le juge du fond d’une requête tendant à la fixation définitive du montant de sa dette, dans un délai de deux mois à partir de la notification de la décision de provision rendue en première instance ou en appel »

Cette fois, c’est donc le défendeur qui saisit le Juge du fond pour faire trancher définitivement le litige, sauf à perdre la possibilité de contester la provision allouée (CE, 20 Décembre 2006, n°293399).

Mais si le Maître d’ouvrage introduit, après la procédure de référé provision, une instance au fond et qu’il voit, à cette occasion, sa requête rejetée en raison de la prescription, le défendeur peut-il tenter d’en tirer profit pour remettre en cause la provision allouée ?

Le Conseil d’Etat répond par la négative par son arrêt du 20 Juillet 2022 (CE, 20 Juillet 2022, n° 455106), par une décision qui doit amener le défendeur à la prudence.

Dans cette affaire, il faut remonter loin dans le temps pour en trouver la genèse :

  • la région Guyane a engagé, en 1989, la réalisation du lycée Melkior-et-Garré à Cayenne.
  • Les travaux ont été réceptionnés en 1993.
  • La maîtrise d’œuvre a été assurée, notamment, par le cabinet Jocelyn Ho-Tin-Noé et Milliez, devenu depuis le cabinet d’architectes Ara Architecture.
  • Par une ordonnance du 27 février 2003, le juge des référés du tribunal administratif de la Guyane a octroyé à la région Guyane la somme de 4 166 910 euros à titre de provision en raison des désordres affectant ce lycée.
  • Le tribunal administratif de la Guyane, par un jugement du 28 février 2018, puis la cour administrative d’appel de Bordeaux, par un arrêt du 30 novembre 2018, ont rejeté l’action au fond ultérieurement introduite par la région Guyane tendant à la réparation des dommages liés à ces désordres, au motif que cette action au fond était prescrite.

Par un arrêt du 8 juin 2021, la cour administrative d’appel de Bordeaux, faisant droit à la demande d’exécution de son arrêt du 30 novembre 2018 présentée par le cabinet d’architectes Ara Architecture, a ordonné à la collectivité territoriale de Guyane, venant aux droits de la région Guyane, d’une part, de lui reverser la somme de 7 622,44 euros correspondant à la part de la provision octroyée en 2003 qui n’avait pas été couverte par les assureurs de ce cabinet et, d’autre part, de lui verser la somme de 3 000 euros correspondant aux frais irrépétibles de la procédure au fond.

La Cour administrative d’appel de BORDEAUX a notamment estimé que « l’exécution de son arrêt du 30 novembre 2018, par lequel elle avait rejeté la demande de la collectivité territoriale de Guyane au motif que le délai de la garantie décennale était expiré à la date à laquelle a été introduite l’action au fond, impliquait nécessairement que la collectivité reverse la provision que lui avait accordée le juge des référés« .

La collectivité territoriale de Guyane a formé un pourvoi.

Après avoir rappelé les termes de l’article R. 541-1 du Code de justice administrative, le Conseil d’Etat énonce que

« Si le demandeur qui a obtenu du juge des référés le bénéfice d’une provision sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative doit la reverser en tout ou en partie lorsque le juge du fond, statuant sur sa demande pécuniaire ou sur une demande du débiteur tendant à la fixation définitive du montant de sa dette, décide que la créance invoquée n’est pas fondée ou qu’elle est d’un montant inférieur au montant de la provision, tel n’est pas le cas lorsque le juge du fond rejette la demande dont il est saisi pour un motif tiré de l’irrecevabilité ou de la prescription de l’action au fond. En ce cas, les sommes accordées par le juge des référés à titre de provision sont définitivement acquises »

La Cour administrative d’appel est censurée pour erreur de droit.

Ainsi, pour solliciter la restitution de la provision, le défendeur devait introduire une requête au fond avant le 27 Février 2005, sans qu’il soit garanti qu’à cette date, la prescription soit acquise.

Autant d’éléments qui doivent inciter le défendeur à la prudence et à ne pas compter uniquement sur le maître d’ouvrage demandeur pour mener la procédure.